NOVEMBRE 2021 PAG. 50 - Considerazioni sulla proroga delle concessioni demaniali

 

 

Le recenti sentenze del Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria nn. 17 e 18 del 9 novembre 2021, confermando il filone interpretativo già cristallizzato con la sentenza della Corte di Giustizia UE, sentenza Sez. V, 14 luglio 2016, hanno stabilito che il settore delle concessioni demaniali marittime turistico – ricreative dovrà essere aperto alle regole della concorrenza in ossequio a quanto previsto dalla Direttiva Servizi n. 123/2006/CE.

Onde fare la necessaria chiarezza sulle conseguenze che le pronunce in questione avranno sugli operatori economici rientranti nella categoria ci sembra opportuno stralciare dal testo i punti da noi ritenuti fondamentali ed esprimere brevi alcune considerazioni.

Innanzitutto - secondo i giudici di Palazzo Spada - nonostante sia da escludersi la sussistenza di un diritto alla prosecuzione del rapporto in capo gli attuali concessionari, appare chiaro che la scadenza del 31 dicembre 2023 non si configura come una deadline della proroga istituita con l’art. 1, commi 682 e 683,  Legge n. 145 del 2018 ma di un termine “ordinatorio” per il Governo – ai fini dell’emanazione di una legislazione di riordino del settore – e per gli enti gestori del demanio marittimo turistico-ricreativo al fine di regolarizzare le posizioni degli attuali concessionari in attesa della “ricognizione” annunciata dal Disegno di Legge sulla Concorrenza del 4 novembre scorso.

In tema di gare e relativi bandi a cui andrebbero soggette le concessioni pre – esistenti, la costante giurisprudenza della Corte di Giustizia ha sancito che
1. Spetta all’amministrazione aggiudicatrice interessata valutare, prima di definire le condizioni del bando di appalto, l’eventuale interesse transfrontaliero di un appalto il cui valore stimato è inferiore alla soglia prevista dalle norme comunitarie;
2. I criteri oggettivi per determinare un interesse transfrontaliero certo possono essere stabiliti propedeuticamente con una normativa ad hoc;
3. Tali criteri possono essere pre – determinati anche in base al valore dell’appalto.
Pertanto, è da ritenersi, secondo il Consiglio di Stato, che i medesimi criteri, nell’elaborazione di un bando di gara, devono essere “adattati” tenendo conto della particolarità del settore di mercato e che la specialità e l’ubicazione (lontana dai confini) della prestazione potrebbero scoraggiare o rendere comunque scarsamente probabile la partecipazione di operatori economici di altri Stati membri.
Va peraltro osservato che, secondo i dati forniti dal sistema informativo del demanio marittimo (SID) del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile, in Italia le aree demaniali marittime a disposizione di nuovi operatori economici sono caratterizzate da una notevole scarsità per svariati motivi.

L’Adunanza Plenaria, consapevole del notevole impatto (anche sociale ed economico) che tale immediata non applicazione può comportare, in un contesto caratterizzato da un regime di proroga frutto di interventi normativi stratificatisi nel corso degli anni e all’elevato numero di rapporti giuridici costituiti in buona fede sulla base di una diversa interpretazione normativa, detta un intervallo temporale (il 31 dicembre 2023) al fine di consentire a Governo e Parlamento di approvare una normativa di riordino della materia già invocata da diversi anni dagli operatori del settore.
La strada che i giudici di Palazzo Spada “consigliano” alle amministrazioni aggiudicatrici in virtù della richiamata giurisprudenza comunitaria in tema di appalti è integrata dalla considerazione che la selezione va compiuta tenendo comunque conto della capacità tecnica, professionale, finanziaria ed economica degli operatori.

Nell’ambito della valutazione della capacità tecnica e professionale potranno essere individuati criteri che valorizzino l’esperienza professionale e il know-how acquisito da chi ha già svolto attività di gestione di beni analoghi (e, quindi, anche del concessionario uscente), anche tenendo conto della capacità di interazione del progetto con il complessivo sistema turistico- ricettivo del territorio locale, gli standard qualitativi dei servizi, la sostenibilità sociale e ambientale del piano degli investimenti, in relazione alla tipologia della concessione da gestire.

Anche la durata delle concessioni dovrebbe essere pre - determinata dall’amministrazione aggiudicatrice nel bando di gara in funzione dei servizi richiesti al concessionario, commisurandola al valore della concessione, alla sua complessità organizzativa e al periodo di tempo ragionevolmente necessario al recupero degli investimenti, insieme ad una remunerazione del capitale investito o, per converso, laddove ciò determini una durata eccessiva, si potrà prevedere una scadenza anticipata ponendo a base d’asta il valore, al momento della gara, degli investimenti già effettuati dal concessionario.

L’Adunanza Plenaria compulsa le amministrazioni concedenti affinché la misura dei canoni concessori formi oggetto della procedura competitiva per la selezione dei concessionari, in modo tale che, all’esito, essa rifletta il reale valore economico e turistico del bene oggetto di affidamento.

Alla luce di tali statuizioni, cum grano salis, possiamo concludere che:
a) le amministrazioni concedenti dovrebbero elaborare bandi di gara i cui criteri di selezione tengano conto di una normativa nazionale preordinata da emanarsi entro il 31 dicembre 2023 o, in mancanza, affidarsi a criteri improntati sul know-how professionale e sulle ricadute sociali ed economiche del territorio ove ricade la concessione demaniale marittima;
b) gli operatori economici coinvolti (tassativamente indicati nella Legge 4 dicembre 1993 n. 494 lettere da a) a f) dell’art. 1, comma 1) non dovranno fare altro che attrezzarsi per essere in linea con i suddetti criteri al momento della pubblicazione di un bando di gara che sia immediato o emanato entro il 31 dicembre 2023.

Avv. Alfonso Mignone