OTTOBRE 2020 PAG. 44 - COVID-19 e arbitrato marittimo: tre considerazioni contro-intuitive

 

Le controversie marittime e, in particolare, l’arbitrato marittimo sono internazionali per natura: in quanto tali, si potrebbe pensare che siano legati a doppio filo alle sorti dei commerci internazionali, duramente colpiti dalla recente epidemia di COVID-19 e dalle conseguenti, importanti restrizioni imposte al movimento di merci e persone.

Tuttavia, il settore degli arbitrati marittimi internazionali si è, storicamente, dimostrato particolarmente resiliente, e sembra rivelarsi – anche in questa occasione – in grado di adattarsi più facilmente agli inevitabili cambiamenti che si accompagnano ad un’emergenza di tale portata. A tale proposito, è possibile formulare alcune considerazioni contro-intuitive che – pur con i limiti intrinseci delle generalizzazioni – suggeriscono come l’arbitrato marittimo sia destinato ad essere meno influenzato dalle difficoltà connaturate ad una pandemia globale rispetto ad altri settori dell’arbitrato commerciale internazionale. 

La procedura negli arbitrati marittimi non risentirà particolarmente della pandemia
I procedimenti arbitrali marittimi sono, in buona parte dei casi, amministrati da istituzioni arbitrali specializzate nella risoluzione di controversie di tale natura, prima tra tutte la London Maritime Arbitrators Association (LMAA) che gestisce annualmente un numero di casi significativamente superiore a quello di istituzioni arbitrali concorrenti nel settore. A differenza di altre tipologie di arbitrato – ad esempio, commerciale “generale” o di investimento – gli arbitrati marittimi non sono destinati a risentire in maniera significativa delle restrizioni agli spostamenti che, in altri procedimenti, incidono sulla possibilità od opportunità di tenere udienze c.d. “virtuali” in luogo di udienze “in presenza”. In generale, infatti, negli arbitrati internazionali udienze che durano giorni (se non settimane), e che coinvolgono decine di persone tra parti, counsel, membri del Tribunale e testimoni, riuniti contemporaneamente nella stessa stanza, sono la regola e non l’eccezione. I rischi e le limitazioni che derivano dalla diffusione dell’epidemia hanno, tuttavia, imposto (e continueranno ad imporre ancora per un lasso di tempo non facilmente prevedibile) l’adozione di misure volte a minimizzare tali rischi o superare le difficoltà oggettive: in molti casi, le udienze in programma per il 2020 sono state rinviate all’anno venturo; in altri, sono state riorganizzate in modo tale da essere svolte da remoto, con tutte le difficoltà – e, talora, le incertezze procedurali – del caso. Negli arbitrati marittimi questo, invece, non avviene, o avviene in misura considerevolmente minore: già prima della pandemia, la maggior parte degli award nell’ambito di procedimenti gestiti dalla LMAA (nel 2019, circa l’80%) è stato, infatti, reso su base esclusivamente documentale, e cioè ad esito di un arbitrato in cui non vi sono state udienze, ma solo submission scritte delle parti; più in generale, l’arbitrato marittimo nasce come strumento flessibile (anche nella procedura) utilizzato dalle parti per risolvere rapidamente le proprie divergenze e proseguire la relazione commerciale. Ciò significa che le correnti limitazioni avranno, prevedibilmente, un impatto molto più limitato nel settore arbitrale marittimo e, contestualmente, contribuiranno - laddove ve ne sia necessità - ad una diffusione maggiore delle udienze per via telematica, con cui la comunità internazionale dello shipping ha, in ogni caso, già grande familiarità.

Il diritto sostanziale applicabile negli arbitrati marittimi non sarà, ugualmente, influenzato significativamente dalla diffusione del COVID-19
Nella preponderanza dei casi, la legge applicabile alle controversie marittime è il diritto inglese, scelta d’elezione in quanto tradizionalmente ritenuto più facilmente adattabile alle esigenze commerciali delle parti e, pertanto, idoneo a favorire gli scambi internazionali. La diffusione e gli effetti del COVID-19 non sembrerebbero avere un impatto significativo su tale aspetto. Ancorché, prevedibilmente, nelle controversie post-covid verranno invocati alcuni istituti e dottrine quali la force majeure e la frustration – ad esempio, nei contratti c.d. di “charter party” – ciò verosimilmente non contribuirà ad una modifica o trasformazione del diritto inglese in ambito marittimo. Si tratta, infatti, di categorie già note al diritto inglese ed ampiamente utilizzate nel settore dello shipping, che non richiederanno particolari variazioni o adattamenti alla luce della pandemia: la nozione di force majeure, ad esempio, spesse volte già prevede espressamente l’applicabilità della clausola in caso di evento epidemico. Più in generale, invece, l’arbitrato marittimo continuerà a contribuire allo sviluppo del diritto del commercio nonostante lo stesso sia stato, in alcune occasioni, erroneamente ritenuto ininfluente (se non nocivo) sul presupposto che la confidenzialità degli award non contribuirebbe al sistema anglosassone dei “precedenti”. Tali criticismi si sono rivelati spesso infondati, essendovi stati, infatti, casi importanti di award marittimi impugnati innanzi alle Corti inglesi su punti di diritto. Tale circostanza contribuisce senz’altro allo sviluppo e modernizzazione del diritto inglese, e prevedibilmente questa tendenza continuerà nel prossimo futuro.

Gli effetti della diminuzione dei traffici commerciali sugli arbitrati marittimi saranno più limitati del previsto
La significativa riduzione degli scambi e traffici a livello globale dovuta alla pandemia, specialmente nel secondo trimestre del 2020, è un fattore che determina senz’altro conseguenze importanti - dirette e indirette, a medio e lungo termine - in svariati settori commerciali e del diritto ma che, paradossalmente, potrebbe non avere effetti altrettanto incisivi sull’arbitrato marittimo. Più precisamente, tali effetti sono destinati ad essere prevalentemente di breve termine e a carattere dilatorio, come ad esempio nel caso di eventuali udienze arbitrali rinviate al 2021. Inoltre, vi sono segnali incoraggianti di ripresa nel settore: per fare un esempio, nel febbraio 2020 la società di trasporto marittimo Maersk si dichiarava molto pessimista alla luce del calo dei commerci a livello globale a causa della diffusione dell’epidemia in Cina; in maggio, pur nella cautela, diffondeva alcuni dati incoraggianti; mentre in agosto annunciava un aumento importante degli operating earnings grazie ad alcuni fattori favorevoli, tra cui una maggiore profittabilità nel settore della logistica e dei servizi. Analogamente ed in linea con questa tendenza, è possibile prevedere che – anche alla luce delle probabili controversie, specialmente di natura contrattuale, che sorgeranno in conseguenza della pandemia e dei suoi effetti – il numero degli arbitrati marittimi si incrementerà, e che gli stessi rimarranno prevalentemente “London-centric”. Difatti, nonostante la concorrenza di altre camere arbitrali specializzate in diritto marittimo nei mercati asiatici o nell’area scandinava, e nonostante i potenziali effetti dirompenti della brexit, sembra difficile che la predominanza inglese nel settore, così storicamente radicata, possa uscirne seriamente scalfita. In sostanza, la pandemia in corso non sembra destinata a modificare radicalmente il panorama arbitrale marittimo internazionale così come ad oggi conosciuto.

Articolo a cura di Laurence Shore, 

of counsel e leader del Focus Team Arbitrati Internazionali,

 e di Enrico Vergani, of counsel e leader del Focus Team Shipping

 and Transport di BonelliErede

 

BonelliErede è leader in Italia nei servizi legali e fiscali, attivo in tutti i settori del diritto commerciale e nel diritto penale d’impresa. Grazie alle proprie sedi in Europa, Africa e Medio Oriente e alla collaborazione con studi legali indipendenti in tutto il mondo, BonelliErede è a pieno titolo un player internazionale. Attraverso la piena integrazione delle competenze dei propri professionisti, l’organizzazione articola la propria offerta in gruppi di lavoro multidisciplinari specializzati per settori e practice: i Focus Team.
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Il Focus Team Arbitrati Internazionali assiste le società in tutte le fasi dell’arbitrato, dalla scelta del regolamento arbitrale a quella della sede, supportandole altresì, nella fase contenziosa, nella strategia processuale, la selezione dell’arbitro, la gestione della procedura, l’interpretazione dei contratti-tipo sottostanti, la determinazione delle leggi applicabili al rapporto, il riconoscimento e l’esecuzione del lodo. L’esperienza del team si estende dagli arbitrati in materia di investimenti contro gli Stati sino a virtualmente tutti i tipi di controversie contrattuali, societarie e commerciali che possono sorgere tra imprese di diversa nazionalità.
Il Focus Team Shipping and Transport combina la competenza e la specializzazione di una boutique del diritto marittimo e dei trasporti alla multidisciplinarietà e al respiro internazionale di BonelliErede. Assiste armatori, autorità portuali, operatori terminalisti, cantieri, agenti marittimi, operatori logistici, compagnie assicurative e banche specializzate in shipping finance in tutte le materie che riguardano i settori marittimo, ferroviario, stradale. La consulenza comprende: assicurazioni e riassicurazioni, costruzione e vendita di navi e di yacht, diritto portuale e aeroportuale, infrastrutture, contenzioso, logistica e trasporti, ristrutturazioni del debito.