SETTEMBRE 2018 PAG. 42 - La giurisprudenza in merito alla clausola “as she lies”

Con sentenza 7287/2018 la II sezione civile della Corte di Cassazione ha recentemente affrontato, seppure in maniera incidentale, la questione della portata applicativa della clausola “as she lies” di frequente contenuta nei contratti di compravendita conclusi perlopiù mediante l’utilizzo di formulari internazionali di ispirazione inglese. Come noto, nella prassi del commercio marittimo, tra il momento di conclusione del contratto di compravendita e la consegna della nave al compratore intercorre un periodo di  tempo in cui la nave continua ad essere utilizzata a fini commerciali. Per far sì che da un lato la nave venga consegnata con le stesse caratteristiche, normale usura esclusa, accettate dal compratore al momento della conclusione del contratto e che dall’altro vi sia una esclusione di garanzia per vizi non rilevati allora, può essere stabilito che questa venga venduta as she lies ossia nelle condizioni in cui si trova, quali che esse siano, note o conoscibili al compratore o no. Esempio di tale prassi contrattuale è la Clause 11- Condition on delivery del Norwegian Saleform 1993 che stabilisce “The Vessel (…) shall be delivered and taken over as she was at the time of inspection, fair wear and tear excepted. However, the Vessel shall be delivered with her class maintained without condition/recommendation, free of average damage affecting the Vessel’s class, and with her classification certificates and national certificates, as well as all other certificates the vessel had at the time of inspection, valid and unextended without condition /recommendation by Class or the relevant authorities at the time of delivery.(…)”. Nel caso di specie la lite sorgeva in relazione alla compravendita/consegna di una motonave usata per trasporto passeggeri e autoveicoli tra due compagnie armatoriali italiane ed al manifestarsi di difetti scoperti successivamente alla vendita ma ad essa preesistenti. Nel giudizio di primo grado presso il Tribunale di Genova, i compratori lamentavano infatti che le schede elettroniche originali della nave risultavano manomesse a causa di interventi di manutenzione inadeguati eseguiti dai venditori. Tali difetti, ben noti ai venditori, erano stati volutamente taciuti ai compratori né potevano essere rilevati in occasione delle visite ed ispezioni antecedenti alla vendita perché sapientemente occultati. I venditori, condannati alla rimozione del vizio proponevano appello sostenendo, tra l’altro, che la clausola contrattuale as she lies, contenuta nel contratto, li sollevasse da qualsivoglia onere di garanzia. A tal riguardo la Corte stabiliva che la garanzia ex art.1491 cod.civ.  è operante anche per i beni usati e che le esclusioni o limitazioni di garanzia convenzionali – come la clausola as she lies contenuta nell’atto di compravendita – non sono operanti ex art.1490 secondo comma cod. civ se in mala fede i vizi sono stati taciuti. Ricordiamo ai lettori infatti come l’art. 1490 del codice civile da un lato, ponga un generale obbligo in capo al venditore di garantire che la cosa venduta sia immune da vizi che la rendano inidonea all’uso a cui è destinata o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore, e dall’altro, preveda al II comma la possibilità di una deroga convenzionale al suddetto regime a condizione che il venditore non abbia taciuto in mala fede al compratore i vizi della cosa. La garanzia è parimenti esclusa ai sensi dell’art.1491 c.c. se il compratore al momento del contratto conosceva i vizi della cosa o se gli stessi erano facilmente riconoscibili, salvo, in questo ultimo caso, che il venditore avesse dichiarato che la cosa era esente da vizi. I venditori proponevano, quindi, ricorso per Cassazione contestando gli addebiti mossi circa la condotta in malafede nonché qualsivoglia obbligo di garanzia in virtù della richiamata clausola asseritamente idonea ad escludere anche vizi occulti. La Suprema Corte, seppur dichiarando inammissibile la censura per motivi procedurali afferma, con un obiter dictum, che la clausola sia nell’ordinamento inglese che nel suo recepimento nella dottrina italiana è efficace e idonea eventualmente ad escludere la garanzia per vizi occulti, in quanto il venditore non sia stato reticente (al di là del mero silenzio) o comunque in malafede sui vizi o ne abbia impedito la scoperta (in Common law “artifice” o “fraud”, in genere finalizzata “to conceal” o “to prevent from discovering such defects”).” Precisa inoltre che, in tema di garanzia per vizi della cosa venduta, l’occultamento degli stessi, per assumere rilevanza, deve consistere non nel semplice silenzio serbato dal venditore, ma in una particolare attività illecita, funzionale, con adeguati accorgimenti, a nascondere il vizio della cosa (Cass.  5251/2004).  L’operatività della clausola richiamata, per essere esclusa, necessita che la condotta del venditore sia di tipo commissivo in relazione al vizio taciuto, come nel caso di specie, non rilevando il mero silenzio. Viceversa è stato attribuito in precedenza  rilievo alla circostanza che il compratore abbia potuto far eseguire da propri tecnici ispezioni e prove (cfr. Cass. 4431/2013), come del resto espressamente previsto dai formulari, per dimostrare la conoscibilità del vizio da parte del compratore e conseguente accettazione dello stesso. Ai fini di una maggiore chiarezza su ciò che il venditore è tenuto a garantire in presenza della suddetta clausola è opportuno richiamare la pronuncia della Queen’s Bench Division Dalmare SpA v. Union Mariitime Ltd (the Union Power EWHC3537) che ha costituito fervido motivo di dibattito e divisione fra i pratictioners inglesi. Il Giudice, adito in appello di un lodo arbitrale precedentemente ottenuto dalle parti, è stato chiamato a valutare se il tenore della clause 11 del Norwegian Sale 1993 fosse idoneo ad escludere l’applicazione dello statute law dell’art. 14 Sale of Goods Act (SOGA) grava il venditore di un implied term about quality or fitness nella vendita della nave. Tale garanzia, al pari di altri implied terms, può essere esclusa ai sensi dell’art 55 SOGA a) per espressa pattuizione (express agreement), b) dal tenore della negoziazione tra le parti (by the course of dealing between the parties) o c) dagli usi commerciali vincolanti per le parti ( by such usage as binds both parties to the contract). Il Giudice inglese non ritenendo il tenore letterale della clausola as she was sufficientemente idoneo a costituire express agreement circa la deroga dell’art. 14 SOGA e non rilevando altresì alcuna delle altre ipotesi sopraccitate, ha così ravvisato una ipotesi di breach of contract dei venditori per non aver garantito una satisfactory quality della nave ceduta. Al fine di prevenire ulteriori contestazioni e quindi di soddisfare una chiara ed univoca esclusione dell’applicabilità della garanzia prevista dalla legge inglese, il Norwegian Sale Form 2012 ha inserito al numero 18 la seguente clausola “Any terms implied into this Agreement by any applicable statute or law hereby excluded to the extent that such exclusion can be legally made”. Rafforzata ulteriormente la posizione del venditore risulta chiaramente incrementata la diligenza posta in capo al compratore di un’attenta ispezione della nave consentendo così la riconoscibilità di vizi usando la dovuta diligenza. Pertanto l’effetto della clausola as she lis limiterà l’azione dell’acquirente per vizi della cosa solo allorquando si tratti di vizi latenti, non riscontrabili dall’acquirente, ben noti al venditore e dallo stesso volutamente taciuti in mala fede.
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                                                                                                                     Avv. Vittorio Porzio
                                                                                                                     Dott. Bruno Scannapieco